Nationalisations et souveraineté de l’État

Le programme du Conseil national de la Résistance, élaboré le 15 mars 1944, ne contient pas, à proprement parler, une politique de nationalisation des entreprises privées – le mot ne figure en tout cas pas dans le texte. Mais il contient une justification des futures dispositions de la Constitution de 1946 qui, dans le Préambule, fondent juridiquement une telle politique. La seconde partie du programme du CNR, fixant les « mesures à appliquer dès la Libération du territoire », est intéressante en ce qu’elle propose diverses justifications de la nationalisation. La première justification est tirée de l’idée de souveraineté nationale conçue comme une indépendance politique qui suppose l’indépendance économique. La seconde justification de la nationalisation est ce qu’on pourrait nommer une sorte de justice politique qui aboutira à la « nationalisation-confiscation » opérée au détriment des « traîtres » ou des biens ennemis étrangers [1] . Mais la dernière justification la plus importante est cette idée très prégnante à l’époque de la démocratie économique et sociale. « Afin de promouvoir les réformes indispensables : a) sur le plan économique », le CNR propose « l’instauration d’une véritable démocratie économique et sociale, impliquant l’éviction des grandes féodalités économiques et financières de la direction de l’économie ; (…) le retour à la nation des grands moyens de production monopolisée, fruits du travail commun, des sources d’énergie, des richesses du sous-sol, des compagnies d’assurances et des grandes banques. » Il y a là dans cette justification un élément moral [2] très marqué qui consiste à opposer l’intérêt général aux intérêts particuliers qui, s’ils sont très puissants, aboutissent à créer des privilèges au profit de nouvelles féodalités. L’État est ici convoqué pour être l’instrument permettant de vaincre ces bastilles économico-sociales et promouvoir les droits économiques et sociaux des individus. La démocratie politique est, dans cette conception, indissociable de la démocratie économique. L’État de droit, déconnecté des droits sociaux, est un leurre pour les citoyens : telle est la conception qui résume assez bien la pensée des rédacteurs de ce programme de la Résistance.

Une telle conception aura un aboutissement dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dans son neuvième alinéa : « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. » Un tel article fit l’objet pendant longtemps d’un certain scepticisme des juristes [3] car s’il y avait bien une obligation de nationaliser dans certains cas, ici énumérés par le texte de l’alinéa 9, il n’y avait pas de sanction en cas de non-exécution de cette obligation. Paradoxalement, ce sont les nationalisations opérées par le Parlement, au début de l’année 1982, au moment de l’application par le gouvernement Mauroy, qui a fait redécouvrir cette disposition de la Constitution ayant soudainement acquis valeur constitutionnelle depuis la fameuse décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 (DC71-44), Liberté d’association, constitutionnalisant le Préambule de la Constitution de 1958, et donc celui de la Constitution de 1946. Une telle disposition a permis de « fonder » juridiquement les nationalisations socialistes, mais le Conseil constitutionnel a opportunément redécouvert l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme pour limiter le champ d’application des nationalisations qui ne devaient pas signifier la socialisation des moyens de production.

Mais il ne s’agit pas ici de se livrer à une étude de la jurisprudence constitutionnelle relative aux nationalisations et aux privatisations qui a eu lieu entre 1982 et 1986, et qui domine aujourd’hui la littérature. Il s’agira ici pour nous de prendre en considération ce programme du CNR pour illustrer en quoi consiste la nationalisation du point de vue juridique. Ici quelques mots s’imposent peut-être pour préciser la démarche du juriste par rapport à l’historien. D’abord, quand on parle du « juriste », on n’entend pas évoquer le praticien du droit à qui l’on vient demander quel est le droit en vigueur et si telle ou telle solution est ou non conforme au droit en vigueur (appelé « droit positif »). Le juriste, qui est ici visé, est le membre de la « doctrine » juridique, c’est-à-dire de cette corporation qui est censée non seulement avoir des opinions sur le droit et les exposer didactiquement ou scientifiquement, mais aussi expliquer les principales notions de droit (concepts juridiques), si possible de façon systématique dans la tradition européenne et continentale. Cela ne signifie pas cependant que ce juriste-là serait extérieur au monde conceptuel qu’il décrit, même si la tentative positiviste de créer une « science du droit » — dont l’objet serait de décrire le droit comme des énoncés normatifs [4]  — suppose comme nécessaire une telle extériorité car, en réalité, la doctrine participe elle-même à la création et à la modification des concepts qu’elle étudie. L’un de ses objets d’étude est justement la clarification des concepts juridiques, ce qui suppose d’ailleurs un long et patient travail de distinction et de classification. Ainsi, contrairement à ce que le profane pourrait penser, les juristes – au sens doctrinal ici utilisé – sont souvent en désaccord entre eux à propos des concepts qui sont supposés refléter la pratique juridique (qui est le plus souvent une pratique contentieuse, c’est-à-dire issue des décisions de justice qui composent la jurisprudence). Pour ne prendre qu’un seul exemple rattaché au sujet de cette enquête, le mot de « nationalisation » a, parmi les juristes de doctrine des significations qui varient souvent d’un auteur à l’autre. Le défi de la bonne doctrine est de trouver le concept le plus adéquat par rapport au droit positif, celui qui rend mieux compte des solutions adoptées par la pratique juridique.

D’une manière générale, la doctrine juridique prend pour acquise l’historicité de ses concepts. Très souvent, les concepts juridiques sont des concepts de longue durée ; il n’est pas rare lorsqu’on creuse telle ou telle définition d’un concept de droit civil qu’il date de plusieurs siècles sans compter la marque décisive laissée par le droit romain, antique ou moderne (le droit romano-canonique d’après le XVIII^e siècle). Mais il est tout aussi évident que certains concepts juridiques sont de moins longue durée car étant nés plus récemment dans des circonstances historiques et sociales précises. C’est en particulier le cas pour la nationalisation dont l’émergence comme pratique remonte à la Révolution française mais dont la conceptualisation est plus tardive résultant du développement du capitalisme à partir du XIX^e siècle. L’histoire du droit positif et de la doctrine juridique n’est donc pas autonome, et elle ne peut pas être indépendante de l’histoire globale de la société. Mais elle évolue quand même à son propre rythme, qui est plus lent, et elle vise à rendre compte des changements de signification du droit positif et aussi des concepts qui accompagnent cette évolution de ce droit. Lorsque le juriste de doctrine mobilise des connaissances d’histoire exogène, c’est seulement pour expliquer le milieu social dans lequel vit le droit, mais certainement pas pour rendre compte de l’évolution des concepts. La clôture de l’espace juridique apparaît alors comme une sorte de nécessité fonctionnelle. Ainsi s’explique le fait que l’on raisonnera ici à partir d’un cas historique précis, le programme du CNR de 1943, mais sans trop insister sur sa singularité car pour la doctrine, c’est plutôt la continuité qui l’emporte dans un phénomène de nationalisation qui remonte à la Révolution française et, pour le capitalisme industriel, au Front populaire.

À cet égard, il n’est pas inutile de commencer par rappeler que la politique de nationalisation est tout sauf nouvelle en France. Faut-il rappeler les précédents constitutionnels ? Ils remontent à la Révolution française et à la fameuse nationalisation des biens du clergé. Les documents constitutionnels enregistrent l’existence du conflit frontal entre la garantie de la propriété individuelle et la faculté qu’a l’État d’exproprier les biens privés sur le fondement de l’intérêt public. La Constitution du 3 septembre 1791 contient dans son premier titre « les Dispositions fondamentales garanties par la constitution » un article protégeant les nouveaux propriétaires qui ont acquis régulièrement les biens nationalisés. « La Constitution garantit les aliénations qui ont été ou qui seront faites suivant les formes établies par la loi. » Quant à la Constitution de l’An III, elle constate à la fois la nationalisation des biens des émigrés et protège ses acquéreurs réguliers dans son article 373 al.2 qui dispose : « Les biens des émigrés sont irrévocablement acquis au profit de la République. » Mais si la Nation, c’est-à-dire l’État, exproprie, elle protège alors, dans un même élan, les nouveaux propriétaires légitimes : « La Nation française proclame pareillement, comme garantie de la foi publique, qu'après une adjudication légalement consommée de biens nationaux, quelle qu'en soit l'origine, l'acquéreur légitime ne peut en être dépossédé, sauf aux tiers réclamants à être, s'il y a lieu, indemnisés parle Trésor national » (art. 374).

Au cours du XIX^e siècle, les constitutions plus libérales que sont les chartes de la Restauration et de la monarchie de Juillet remettent en avant le principe de l’inviolabilité de toute propriété [5] , mais immédiatement assorti d’une exception capitale : « L’État peut exiger le sacrifice d’une propriété, pour cause d’intérêt public légalement constaté, mais avec une indemnité préalable [6] . » Ce genre de dispositions se trouvera presque inchangé dans la partie des droits des citoyens garantis par la Constitution du 4 novembre 1848 [7] . Ainsi, même dans les constitutions que l’on pourrait appeler « sociales », telles que celle de 1848 et dans une certaine mesure, celle de 1946, le schéma est bien le même : la propriété privée est le principe, et la propriété publique, issue de la nationalisation, l’exception.

Il convient maintenant d’expliquer ce rapport entre le principe et l’exception par le recours à une tentative de clarification conceptuelle sur ce qu’est la nationalisation dans son rapport avec la souveraineté. L’idée est de mettre uniquement l’accent sur la nationalisation comme acte de puissance publique, acte par lequel l’État exprime sa souveraineté. D'après une idée dominante, même chez les juristes, la notion de nationalisation est « d'origine politique ; elle n'a donc pas initialement, la précision qui s'attache aux concepts juridiques. C'est seulement sa traduction par le législateur qui lui a donné un contenu plus strict et qui permet d'en dégager une définition [8]  ». Pour illustrer ce propos, on cite alors la formule de Léon Blum : « Ma décision est prise. Faites entrer les juristes. » Contre cette vision faisant du juriste un technicien chargé de traduire en termes juridiques la décision politique de la nationalisation, on voudrait montrer qu’une « théorie de la nationalisation » suppose de dépasser la pure « technique juridique » et le commentaire inductif des décisions du législateur ou même du juge. C'est seulement en revenant aux principes de la théorie générale de l'État, et en l'occurrence à la souveraineté, que l'on peut mieux dégager la logique juridique qui sous-tend la technique de la nationalisation.

La première difficulté que l'on rencontre dans l'analyse de la nationalisation touche à sa définition même. Bien qu'elle ait un objet économique, on la caractérise par sa finalité politique : la socialisation de la propriété privée. Toutefois, le juriste, qui préfère l'usage de critères formels, la conçoit surtout comme le « transfert à la Nation de la propriété de certains biens de production [9]  ». Cette définition provisoire a le mérite de circonscrire le phénomène de la nationalisation au problème du transfert de la propriété à la Nation – étant entendu qu’on laisse de côté la question de savoir si la Nation se distingue en droit de l’État. Le choix du mot de « nation » n’est toutefois pas neutre car les constituants ont voulu pointer ici la dimension populaire : le bénéficiaire de la nationalisation, c’est l’ensemble de la nation, donc les citoyens et pas seulement l’État comme appareil bureaucratique. La seconde difficulté est alors de circonscrire historiquement l'étude du phénomène de la nationalisation. À l'heure du capitalisme industriel et financier, il est judicieux de se pencher davantage sur la nationalisation « industrielle » que sur la nationalisation de la propriété foncière. On a vu que sous la Révolution française, seule celle-ci était concernée. On a vu plus haut que les rédacteurs du programme du CNR avaient compris que, désormais, l'État rencontrait son plus grand rival chez les puissances économiques capitalistes, qui obéissent à une logique autre que territoriale.

Comme instrument de défense étatique, la nationalisation portera donc sur les entreprises et même sur des groupes de sociétés. Enfin, — dernière difficulté —, la nationalisation est le théâtre d'un affrontement entre la propriété privée, que l'État est censé garantir comme tout autre droit subjectif, et la souveraineté de l'État, qui lui permet d'exproprier les propriétaires pour des raisons de nécessité publique. D'un point de vue philosophico-politique, la nationalisation vise à remettre en cause non pas le droit de propriété en tant que tel, mais l'attributaire de ce droit. Au milieu du XIX^e siècle, les penseurs socialistes, devenus les premiers conscients des dangers provoqués par l'accumulation oligopolistique des richesses, ont voulu résoudre « la question sociale » par la « collectivisation » ou par la « nationalisation » de la propriété individuelle. Pour justifier cette prétention, ils ont renversé les termes habituels du problème en interprétant la propriété « originaire » comme une propriété collective. Dès lors, c'est la propriété individuelle qui faisait figure de spoliation ou d'usurpation de cette propriété « originaire » attribuée à la « Nation ». C'est donc la légitimité même de la propriété individuelle qui était contestée. Aujourd'hui, le juriste qui raisonne dans le cadre du droit positif ne peut que constater l'existence de propriétaires privés. Il doit donc analyser la « nationalisation » de certains biens d'abord comme une atteinte à un droit de propriété, et ensuite reconnaître que la nationalisation est seulement une dérogation au droit de propriété, désormais constitutionnel, dérogation exceptionnelle fondée sur l'idée que l'intérêt de l'État peut quelquefois primer l'intérêt individuel.

L'acte de nationalisation comme acte de puissance publique

Dans sa Théorie de la nationalisation, Katzarov définit la nationalisation comme étant « la transformation dans un intérêt public d'ordre supérieur d'un bien donné ou d'une certaine activité qui sont ou peuvent être un moyen de production ou d'échanges au sens large du terme, en bien ou activité de la collectivité – État, commune ou coopérative – en vue de leur utilisation immédiate ou future dans l'intérêt général, et non plus privé [10]  ». Une telle définition souligne deux traits caractéristiques de la nationalisation : d'un côté, l'appartenance à la collectivité des moyens de production et d'échanges, et de l'autre, leur utilisation dans l'intérêt de la collectivité et non pas dans l'intérêt privé. Toutefois, cette définition ne cerne pas le point le plus vif de la nationalisation qui est d'opérer un transfert forcé de la propriété d'autrui.

La réduction de la nationalisation à l'acte de nationalisation

Dans le phénomène de la nationalisation, il s'agira ici d'isoler le moment le plus marquant qui est l'opération de nationalisation, c'est-à-dire le moment où se joue le destin de l'entreprise, le moment de la décision. C'est ce que Katzarov appelle la « nationalisation dans le sens étroit » parce que – dit-il – la « nationalisation constitue en définitive un acte juridique instantané [11]  ». Une fois cette opération terminée, on passe à la seconde phase appelée à durer, qui le plus souvent, retient l'attention des juristes, et qui concerne la vie et le fonctionnement de l'entreprise publique nationalisée. La rétraction sur l'opération de nationalisation a donc pour effet d'écarter l'étude du statut et du fonctionnement des entreprises nationalisées, entreprises dont a dit qu'elles étaient un « être hybride, sollicité à la fois par le droit public et par le droit privé, chauve-souris voletant dans le crépuscule des distinctions classiques [12]  ». Elle concentre l'examen de la nationalisation sur sa dimension proprement de droit public.

- Cependant, l'opération de nationalisation elle-même comprend quatre phases qu'il faut bien décomposer : la détermination de l'objet de la nationalisation, l'opération de transfert proprement dit, l'indemnisation, et éventuellement la liquidation des entreprises dépossédées. Plus exactement, elle comprend deux moments : le transfert de propriété et l'opération d'indemnisation. Seul nous intéresse ici le premier moment du transfert de propriété, qui permet d'étudier le moment fondateur de la nationalisation où l'entreprise concernée bascule du secteur privé vers le secteur public en raison d'un acte de volonté de l'État. Bref, au terme de cette double réduction, la nationalisation est analysée à partir de l'acte de nationalisation, acte de puissance publique. En se limitant ainsi à ce seul aspect de l'opération de nationalisation, on isole le phénomène le plus éminemment « publiciste » de la nationalisation. Quel est le gain de cette double réduction ?

- Étudiée sous l'angle de l'acte de puissance publique, la nationalisation apparaît comme n'étant pas autre chose qu'une étatisation, contrairement à ce que voudrait le slogan politique « nationalisation sans étatisation » qui a inspiré non seulement plusieurs nationalisations de 1946 [13] , mais également celles de 1982. La traduction juridique de ce slogan politique serait l'opposition entre l'État-puissance publique et l'État-commerçant [14] . Or, cette distinction entre la nationalisation et l'étatisation ne tient pas si on la juge à l'aune d'une étude juridique de « l'opération de nationalisation » réduite à celle de l'acte de la nationalisation car la nationalisation est nécessairement une étatisation de la propriété. La science du droit enseigne, au rebours du discours politique, que, dès l'opération de la nationalisation, l'État agit de iure imperii. C'est même l'expression la plus haute de sa souveraineté. En revanche, une fois nationalisées, les entreprises publiques doivent, si l'on veut qu'elles réussissent, agir de iure negocii et se fondre dans le moule du droit commercial. L'État prend alors le « vêtement du commerçant » (G. Ripert).

Cette distinction artificielle entre nationalisation et étatisation est propre à la France. Elle est par exemple inconnue de la langue allemande qui décrit la nationalisation, par le terme de « Verstaatlichung » (littéralement étatisation) et l’expropriation par « Enteignung ». Dans la langue juridique, française, le terme de « nation » est souvent identique à « État ». Quand on dit que l'État est la personnification de la nation, on entend la nation dans un sens sociologique (substrat humain), et non pas juridique. Dès lors, la seule manière de justifier conceptuellement cette dissociation entre nationalisation et étatisation est de défendre la thèse selon laquelle la Nation peut trouver d'autres supports juridiques que l'État. À ce titre, l'entreprise publique (nationalisée) serait l'un de ses supports tout comme le seraient les établissements nationaux ou autres personnes publiques décentralisées. Mais cette démultiplication des lieux de représentation de la nation, dénommée sans grande rigueur, « décentralisation fonctionnelle » ou « fédéralisme fonctionnel », est difficilement compatible avec l'idée de l'État. En effet la création d'une multiplicité de représentants (entreprise publiques ou autres institutions) revient à « fédéraliser » l'État, c'est-à-dire à nier le phénomène de domination propre à l'État, et elle méconnaît tout simplement le fait que la souveraineté implique le monopole de la représentation politique par l'État.

En outre, le mythe de la « nationalisation sans étatisation » s'effondre dès qu'on observe l'opération de nationalisation et l'acte de nationalisation. En effet, la question de savoir si, dans les lois de 1946 ou de 1982, les conseils des entreprises nationalisées sont représentatifs (principe de la représentation tripartite) ou si les décisions relatives à la gestion correspondent à l'intérêt de la « nation » (et non de l'État) est secondaire. Ce qui compte, c'est la décision capitale qui affecte le destin même de cette entreprise et touche à son statut : « nationaliser ou non ? », c'est-à-dire la transformer ou non en une entreprise « publique ». Elle s'efface derrière la décision capitale du transfert de propriété qui affecte le mode d'existence même de l'entreprise. Or, comme le prouvent de manière éclatante les deux cas-limites de la nationalisation et de la dénationalisation, c'est bien l'État qui est, et demeure, l'autorité seule compétente pour prendre une telle décision. Peu importe alors, du point de vue de la théorie générale de la nationalisation si c'est le législateur ou le gouvernement qui est l'autorité compétente dès lors que ces deux autorités représentent l'État.

L'acte de nationalisation comme expropriation et appropriation publique

La nationalisation est une modalité juridique d'acquisition de la propriété exercée par et pour l'État en vertu de laquelle une entreprise passe de la propriété privée à la propriété publique. Elle a pour caractéristique de s'opposer à d'autres modes d'acquisition (forcée ou amiable) de la propriété d'entreprises. Mais surtout, elle se distingue d'autres formes d'appropriation publique d'entreprises.

Pour distinguer entre ces différentes appropriations publiques, le juriste étudie le moment-clé du transfert de propriété, et il analyse la nature juridique de la nationalisation en se fondant sur l'analogie avec l'expropriation pour cause d'utilité publique. L'acte de nationalisation doit d'abord être interprété comme un acte d'expropriation spécifique. Comme écrivait Georges Vedel en 1946, « Nationaliser, (...), c'est transférer à l'État par voie d'expropriation un ensemble de moyens de production et instituer les organismes qui géreront dans l'intérêt national cet ensemble ». D'où il résulte trois « traits caractéristiques communs » aux transferts de propriété accompagnant les nationalisations et à l'expropriation pour cause d'utilité publique : « C'est par voie d'autorité que la puissance publique les impose ; ils sont justifiés par des considérations d'intérêt public ; ils entraînent en principe un droit à indemnité au profit des particuliers dépossédés (sauf le cas où une confiscation de caractère répressif vient à paralyser ce droit à indemnité) [15] . »

Toutefois, cette qualification de la nationalisation par l'expropriation procède d'un raisonnement par analogie qui doit être nuancé en raison du caractère dérogatoire de la nationalisation par rapport à l'expropriation [16] . » Il existe en effet des différences existant entre l'opération de nationalisation et l'expropriation. La première tient à l'extension de la notion d'intérêt général (conception anti-capitaliste) qui préside à l'idée de nationalisation. C'est la finalité de la nationalisation qui la distinguerait radicalement de l'expropriation. Une seconde différence procède du fait que, pour le transfert et l'indemnisation des biens nationalisés, le législateur ou l'administration sont privilégiés par rapport au juge. Enfin – dernière différence –, l'objet transféré dans les nationalisations modernes déborde donc de loin l'objet habituel de l'expropriation classique. Celle-ci porte uniquement sur des biens immeubles, alors que celles-là portent sur une « entreprise », catégorie juridique particulièrement difficile à cerner [17] ou sur un groupe d'entreprise. Mais quelle que soit la nature des biens transférés, l'essentiel dans l'acte de nationalisation demeure l'idée d'une cession forcée de propriété qu'elle partage avec l'expropriation.

L'acte de nationalisation s'oppose aux autres formes d'appropriation publique, en tant que mesure suprême (ultima ratio) d'appropriation publique. Il est une arme en dernier ressort, comme l'est la souveraineté – pouvoir du dernier mot – à laquelle l'État peut recourir quand il n'arrive pas à contrôler une société. Cela apparaît assez nettement dans le programme du CNR où le poids des circonstances exceptionnelles semble décisif dans la justification de cette politique économique.

Sous ce rapport purement juridique, la nationalisation se distingue clairement de la prise de participations majoritaires de l'État dans une entreprise privée. Elles ont en commun de faire passer une entreprise du secteur privé vers le secteur public, mais elles sont distinctes en raison de la procédure utilisée. Dans la prise de participation, « il y a un accord préalable qui permet l'entrée ou l'augmentation de la participation de l'État dans le capital de la société. Mais l'État est en position de force pour négocier [18]  ». Ainsi, la prise de participation est une technique permettant à l'État de prendre le contrôle d'une entreprise en achetant des actions. L'État est un commerçant, un actionnaire. Dans ce cas, il peut recourir à une offre publique d'échange. Toutefois, la prise de participation directe par l'État engageant directement les crédits de l'État, doit être autorisée par le législateur. La loi de finances autorisera donc le gouvernement à acquérir ces actions.

L'acte de nationalisation et la prise de participation sont juridiquement différents car le premier est un acte unilatéral et la seconde est une opération contractuelle. C'est ce qu'a précisé le Conseil constitutionnel dans une décision de 1984 « relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ». Le juge devait trancher la question de savoir si la loi créant un Comité de la réglementation bancaire ne violait pas l'article 34 de la Constitution dans la mesure où elle permettait au règlement de ce même Comité d'autoriser des établissements de crédit à prendre des participations dans des entreprises existantes ou en création. Or, selon les requérants, cette prise de participations des établissements de crédit pouvait aboutir à une sorte de « nationalisation rampante » (prise de participation donnant la majorité aux capitaux publics sans décision du législateur) qui aurait été contraire à l'article 34. Le juge constitutionnel réfute cette argumentation en distinguant nettement entre la nationalisation et la prise de participation. « Considérant que la nationalisation, au sens de l'article 34 de la Constitution, implique que le transfert de propriété d'une entreprise résulte d'une décision de la puissance publique à laquelle le ou les propriétaires sont obligés de se plier ; que la prise de participation dans le capital d'entreprises ne saurait, en raison du caractère contractuel de l'opération, constituer une nationalisation [19] . »

Ainsi, il ressort de cette distinction entre nationalisation, forme unilatérale de transfert de propriété d'entreprise du secteur privé au secteur public et la prise de participation, forme contractuelle, que la nationalisation, envisagée sous l'angle de l'acte de la nationalisation, ne s'identifie pas au problème des entreprises publiques. Une entreprise peut devenir publique sans être « nationalisée », sans que l'État ne recoure à des moyens régaliens. L'intérêt de la nationalisation en tant que telle réside justement dans l'usage d'un droit régalien qui la fait ressembler à l'expropriation, et à un moindre degré, à la réquisition.

L'acte de nationalisation comme « acte de souveraineté économique [20]  »

Cette expression d'« acte de souveraineté économique » permet d'entrer de plein pied dans la question centrale du rapport qui existe entre la nationalisation et la souveraineté. Concevoir la nationalisation comme expression d'une sorte de droit d'autodétermination économique suppose qu'il existe un fondement politique de la nationalisation qui coexiste avec son fondement proprement juridique, la souveraineté conçue comme la monopolisation par l'État de la puissance de créer le droit sur son territoire.

Le fondement politique de la nationalisation : la souveraineté comme acte d'autodétermination économique

Si l'on envisage la nationalisation en termes d'autodétermination économique, c'est parce que la manifestation la plus visible aujourd'hui de la puissance d'un État est autant la puissance économique que la puissance militaire. La nationalisation comme manifestation de l'indépendance économique illustre la « politisation » des questions économiques. Toutefois, l'autodétermination économique recouvre néanmoins plusieurs significations qu'il convient ici de préciser

La première est le désir d'« indépendance nationale ». C'est en son nom que les pays du Tiers Monde ont revendiqué la « souveraineté permanente sur les ressources naturelles du pays » qui a été reconnue par l'Assemblée générale de l'ONU, pour qui tout État a le « droit inaliénable (...) de disposer librement de ses richesses et de ses ressources naturelles, conformément à ses intérêts nationaux et dans le respect de l'indépendance économique des États [21]  ». De même, et à un moindre degré, cette idée d'indépendance nationale inspirait pour partie la loi française de 1982. Le socialisme industriel, expliquait-on à l'époque, avait « pour ambition de faire retrouver à la France la souveraineté industrielle ».

Cette idée d'autodétermination économique renvoie néanmoins à des notions plus anciennes qui témoignent de la volonté de l'État de contrôler l'économie. Plutôt que d'invoquer de manière quasi rituelle le mercantilisme et le colbertisme, il vaut mieux selon nous recourir à la notion de « police économique » au sens où Maurice Hauriou l'utilise. Dans sa note sous la décision Canal de Gignac, le doyen de Toulouse s'interroge longuement sur la distinction entre le « public » et le « collectif ». Selon lui, « les intérêts publics d'une collectivité sont d'ordre politique, tandis que les intérêts purement collectifs sont d'ordre économique (…) [22]  ». Or, ces intérêts publics sont politiques lorsqu'ils touchent à la question de la police, tandis qu'ils restent purement économiques lorsqu'ils concernent la gestion des biens. Or, le propre de l'État est d'obéir à une rationalité qui n'est pas économique, mais purement politique. « (…) L'État n'est pas une association pour travailler ensemble à la production des richesses, il est seulement pour les hommes une certaine manière d'être ensemble, de vivre ensemble, ce qui est essentiellement le fait politique [23] . » Si Hauriou craint à l'époque qu'une collectivisation débouche sur une « publicisation », c'est-à-dire sur une « nationalisation » de l'économie, il s’en inquiète au nom de sa distinction entre la police, c'est-à-dire le politique, et l'économie. Autrement dit, il faudrait, selon lui, distinguer les deux ordres de l'économie et de la politique car chacun de ces deux ordres obéit à sa propre logique, celle de la plus-value dans le premier cas, et celle de la « police » dans le second. Cette analyse critique de la collectivisation semble légitimer par avance une critique de la nationalisation souvent interprétée comme l'emblème d'une telle collectivisation. Pourtant, rien n'empêche, selon nous, d'interpréter les nationalisations à l'aide des catégories de Maurice Hauriou et de les faire entrer dans la catégorie des mesures de « police économique ». Définie comme une opération de protection des intérêts vitaux de la nation, la nationalisation est fondée sur des « motifs de police » et possède un fondement politique en figurant parmi les fins possibles de l'État. En effet, l'économie, comme n'importe quel autre domaine matériel de l'activité sociale, peut, à tout moment, être happée par l'État, et sa raison politique (la raison d'État au sens large et originel du terme), ce qui correspond d'ailleurs à la signification de l'indivisibilité de la souveraineté, qui désigne le principe d'omnicompétence de l'État [24] .

Au regard de ces principes, la façon dont on a traité le problème juridique des nationalisations françaises de 1982 restreint considérablement le débat constitutionnel. Ce dernier a été, pour ce qui concerne le fondement juridique possible de la nationalisation, confiné à l'interprétation de l’alinéa 9 du Préambule de 1946 cité plus haut, et de l'article 34 de la Constitution de 1958 [25] . Or, réduire la nationalisation à ces dispositions limite grandement sa portée et suppose qu'il n'existe de fondement juridique que dans une disposition constitutionnelle expresse. Le Conseil constitutionnel a contourné cette vision extrêmement formelle du problème en vérifiant si les nationalisations correspondaient à une « nécessité publique » exigée par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme [26] . En usant de cette dernière formule, il a retrouvé le réflexe des légistes qui utilisent encore d'autres formules du droit public (le salut public, le profit public, etc.) pour exprimer l'idée de « police économique » et de supériorité de l'intérêt de l'État sur les intérêts individuels. Il en résulte juridiquement que la nationalisation n'a pas besoin d'une habilitation constitutionnelle expresse car elle trouve son fondement dans le principe de la souveraineté qui ne se laisse jamais enfermer complètement dans les simples dispositions de la constitution [27] .

- L'autodétermination économique peut enfin avoir un champ d'application plus ou moins limité, selon que la nationalisation porte sur tout ou partie de l'économie. Mais même une nationalisation « intégrale », qui instaure un régime de propriété socialiste et donc un régime socialiste tout court, a une efficacité juridique à l'intérieur de cet État en raison du principe de souveraineté [28] . Dans cette hypothèse particulière, le droit d'autodétermination est employé dans un sens proche de l'autodétermination politique. On considère qu'il désigne la liberté pour tout État souverain « d'organiser son système économique et social comme il l'entend » et que « cela découle nécessairement de la liberté normalement illimitée des États indépendants en matière d'affaires intérieures [29]  ». On considère que la souveraineté se manifeste notamment par le libre choix du système économique et social. Le droit d'autodétermination économique est une forme décisive du droit d'autodétermination politique car il tranche la question : socialisme ou capitalisme ?

Toutefois, lorsque la nationalisation s'opère dans un État libéral, elle est limitée par son cadre constitutionnel. Ainsi, la seule limite, mais figurant dans la Constitution de 1958, provient de ce qu'elle reconnaît la place prééminente du droit de propriété individuelle et donc du système libéral. Elle interdit donc formellement une « socialisation » de la propriété et donc une nationalisation intégrale, c'est-à-dire qu'elle prohibe un changement « constitutionnel » (conforme à la constitution) du système économique et social. Dans sa décision du 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel a reconnu expressément que les nationalisations concernées ne débouchaient pas sur une socialisation du système économique et social [30] . Mais, déjà dans un commentaire des nationalisations de 1946, deux éminents juristes, Rivéro et Vedel, expliquaient que les éléments de socialisation du droit contenus dans la Constitution de 1946 n'avaient pas remis en cause le fait que la propriété individuelle restait « l'institution fondamentale [31]  » en matière économique. Le Préambule de 1946, tout comme les lois de nationalisation de 1982, n'opèrent pas une « révolution économique », de socialisation de l'économie. Dans un État libéral, la nationalisation ne peut donc rester qu'un phénomène exceptionnel. Il résulte d'un acte de souveraineté économique, mais ne bouleverse pas le système économique en raison d'un champ d'application limité.

Le fondement juridique de la nationalisation : la souveraineté comme souveraineté territoriale

La nationalisation a le même fondement juridique que l'expropriation. On dit à propos de cette dernière que « l'immeuble est dans le pays ; comme tout ce qui s'y trouve, il est soumis au pouvoir de police exercé par le souverain [32]  ». Dans la nationalisation, il ne s'agit pas d'un immeuble, mais d'une entreprise. Ce fondement juridique commun à l'expropriation est la souveraineté entendue au sens où l'État dispose de la maîtrise du droit positif sur son territoire. On qualifie cette souveraineté de « souveraineté territoriale » malgré le caractère redondant d'une telle expression. Celle-ci n'a de signification juridique que dans la mesure où elle marque l'opposition avec l'autre fondement possible du pouvoir qui est la compétence « personnelle ». La nationalisation illustre la prévalence, typique de l'État moderne, de la compétence territoriale sur la compétence « personnelle ». On remarquera que la politique économique promue par le CNR suppose pour sa réalisation, la libération du territoire national, c’est-à-dire le fait que la France reconquiert sa souveraineté paralysée, voire niée, par l’occupation allemande, l’État étant devenu, juridiquement parlant, un « État vassal ».

Ce principe de territorialité se dédouble, comme le montrent les deux cas-limites de la nationalisation. D'un côté, en vertu de la territorialité positive, tout État a le droit de nationaliser les biens situés sur son territoire, même appartenant à des étrangers. La nationalisation d'entreprises étrangères par l'État national est donc la mesure suprême parmi la panoplie de mesures unilatérales (mesures fiscales ou l'autorisation d'investissements) dont dispose l'État à l'égard de ces entreprises. Expression de la souveraineté interne d'un État, ces nationalisations imposent ces effets aux autres États ou personnes étrangères. Dans la décision du 11 février 1982, seconde décision sur la nationalisation, le Conseil constitutionnel énonce clairement le principe de la territorialité positive en reconnaissant « qu'il appartient au législateur de prononcer la nationalisation de sociétés ayant leur siège social en France et, à ce titre, de transférer à l'État, l'ensemble des actions et de ces sociétés avec toutes les conséquences entraînées par ces transfert sur l'administration et la disposition des patrimoines sociaux ». Le seul problème est de savoir si l'État étranger est obligé de les prendre en compte lorsque se pose la question des effets de la nationalisation sur son propre territoire. Si la tendance est aujourd'hui de subordonner de tels effets au respect par la nationalisation de certaines exigences d'ordre public international (principe de non-discrimination, ou indemnisation), il existe des États qui pendant très longtemps ont refusé de juger de sa validité. Telle était la doctrine américaine de l'Act of State appliquée aux nationalisations.

- Fondée sur l'idée de souveraineté territoriale, la nationalisation est toutefois limitée par ce qui la fonde, c'est-à-dire par le territoire, et donc limitée aux seuls objets se trouvant sur son territoire. « Si on déduit de la souveraineté d'un État son droit de nationaliser, cela résulte nécessairement que, par la nature même des choses, cette souveraineté est limitée territorialement [33] . » Telle est la signification de la territorialité négative en vertu de laquelle nul État ne peut prétendre nationaliser des biens situés hors de son territoire. L'État nationalisateur ne peut donc pas nationaliser des filiales de sociétés nationalisées situées sur un territoire étranger. On dit alors que la nationalisation ne peut pas avoir d'effet extra-territorial. Si l'on dénie à la nationalisation d'entreprises industrielles un effet extra-territorial, c'est parce qu'on considère implicitement, d'abord, que la nationalisation de la société-mère entraîne celle de ses filiales étrangères (thèse de la «nationalisation médiate », voir infra), et ensuite, qu'un tel effet porterait atteinte à la souveraineté des États étrangers. En d'autres termes, l'acte de la nationalisation se heurte, sur un autre territoire, à l'existence d'une autre souveraineté. Or, cette souveraineté de l'État étranger crée son propre droit qui régit la filiale de la société nationalisée (nationalité de l'entreprise déterminée par le lieu du siège social). Aussi se trouve-t-on en présence d'un « heurt de souverainetés [34]  ». Jusqu'à présent, ce conflit se résout dans le sens de la compétence territoriale et non dans celui de la compétence personnelle, conformément à la pente dominante du droit international moderne. Toutefois, certains juristes estiment que c'est la compétence personnelle qui devrait prévaloir en raison de l'unité « personnelle » que constitue une entreprise, et que donc cette question relève du droit international privé [35] . Dans cette hypothèse, le conflit de souverainetés céderait la place à la possibilité d'une coordination de souverainetés, conformément à la logique du droit international privé.

On vient de voir que, en droit international privé, la question de l'effet extra-territorial est déterminée par celle de la nationalisation « médiate ». La nationalisation par l'État d'une société-mère (société anonyme) qui n'est pas dissoute n'empêche pas cette société de conserver la propriété de tous ses biens corporels et incorporels car elle est une personne morale distincte de ses actionnaires, et donc de l'État, son nouvel actionnaire. Toutefois, si on admet la thèse de la nationalisation « médiate », ses biens et ses droits passeraient sous le contrôle de l'État, actionnaire unique ou presque de la société, ce qui équivaudrait à une nationalisation « médiate » du patrimoine social, c'est-à-dire à une acquisition de la « propriété économique ». Dès lors, cette nationalisation « médiate » contreviendrait au principe de la territorialité négative car elle conférerait un effet extra-territorial à la nationalisation [36] . Ce problème s'est posé lors de la nationalisation de 1982 car l'article 25 de la loi de nationalisation permettait aux sociétés nationalisées de continuer dans leur existence et, certains de ses articles habilitaient les organes dirigeants de ces sociétés à décider, le cas échéant « l'aliénation partielle ou totale des participations majoritaires ou minoritaires, détenues directement ou indirectement par ces société dans des filiales ou certaines de leurs succursales exerçant leurs activités en dehors du territoire national » (comme le dit le Conseil constitutionnel), c'est-à-dire à vendre, le cas échéant, des actifs de filiales étrangères. Ainsi, comme la loi conférait à ces dirigeants le droit d'intervenir en « territoire étranger », les requérants faisaient valoir alors que de telles dispositions législatives violaient le principe (coutumier) de droit international interdisant d'attacher un effet extra-territorial aux nationalisations. Dans ses deux décisions de 1982, le juge constitutionnel n'a pas pu trancher cette querelle de doctrine. Juge national de la constitutionnalité des lois, il a seulement pu constater que dans l'exercice du droit de nationaliser, le législateur ne peut être limité par l'éventuelle application de la loi dans un État étranger [37] .

Arrivé au terme de cette analyse, on peut proposer comme définition finale de la notion étudiée : « La nationalisation procède d'un acte exprès de puissance publique par lequel l'État, pour des motifs de police économique, transfère directement à son profit, la propriété d'entreprises détenues auparavant par des personnes privées. » Une telle définition donne un autre éclairage à ce qu’ont voulu faire les rédacteurs du programme du CNR dans le grand texte politique qu’ils ont rédigé le 15 mars 1944 et qui a connu une sorte d’aboutissement constitutionnel avec le Préambule de la Constitution de 1946.

Pour citer cet article : Olivier Beaud, « Nationalisations et souveraineté de l’État », Histoire@Politique. Politique, culture, société, n° 24, septembre-décembre 2014 [en ligne, www.histoire-politique.fr]